Della clausola penale, della caparra confirmatoria e penitenziale
La clausola penale con cui si conviene che, in caso d’inadempimento o di ritardo nell’adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l’effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore (art. 1382 e sgg. c.c.). La penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno: essa assolve alla funzione di liquidazione anticipata e forfettaria del danno da inadempimento. Il creditore non può domandare insieme la prestazione principale e la penale, se questa non è stata stipulata per il semplice ritardo. La penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all’interesse che il creditore aveva all’adempimento (art. 1384 c.c.). Secondo l’insegnamento delle Sezioni Unite, il potere di riduzione della penale manifestamente eccessiva può essere esercitato dal giudice anche d’ufficio, senza necessità di domanda o eccezione di parte, a presidio dell’equilibrio contrattuale e dell’interesse generale dell’ordinamento (Cass., SS.UU., n. 18128/2005).
Se al momento della conclusione del contratto una parte dà all’altra, a titolo di caparra confirmatoria, una somma di danaro, o una quantità di altre cose fungibili, la caparra, in caso di adempimento, deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta (art. 1385 c.c.). La giurisprudenza di legittimità ha peraltro chiarito che la caparra non richiede necessariamente la consegna materiale di denaro o di cose fungibili al momento della conclusione del contratto, potendo essere validamente costituita anche mediante meccanismi alternativi, quale la compensazione di crediti, purché idonei a produrre un effetto equivalente alla consegna materiale (Cass., Sez. II, ord. n. 20435/2025).
Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra può recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadempiente è invece la parte che l’ha ricevuta, l’altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra. Il recesso presuppone un inadempimento imputabile e non di scarsa importanza, secondo i criteri generali dell’art. 1455 c.c. Se però la parte che non è inadempiente preferisce domandare l’esecuzione o la risoluzione del contratto, il risarcimento del danno è regolato dalle norme generali: in tal caso la caparra perde la funzione di liquidazione forfettaria del danno e la parte adempiente ha diritto al risarcimento integrale, se e nei limiti in cui ne provi esistenza e ammontare (Cass. n. 8571/2019).
I due rimedi — recesso con ritenzione della caparra (o esazione del doppio) e azione ordinaria di risoluzione con risarcimento — sono tra loro alternativi e strutturalmente incompatibili: chi trattiene la caparra non può cumulare anche il risarcimento ordinario del danno da inadempimento, salvo che si tratti di danni ulteriori autonomi e distinti (Cass., ord. n. 5201/2025); e la domanda di recesso con ritenzione della caparra, proposta in appello in sostituzione dell’originaria domanda di risoluzione con risarcimento, è inammissibile (Cass., Sez. II, ord. n. 19896/2025). Va infine ricordato che, secondo l’orientamento consolidato, la riduzione giudiziale prevista dall’art. 1384 c.c. per la penale non è applicabile in via analogica alla caparra confirmatoria, trattandosi di istituti distinti, anche in ragione della struttura bilaterale della caparra, i cui effetti economici possono gravare su ciascuna delle parti (Cass. n. 28716/2025; Cass. n. 8217/2026).
Se nel contratto è stipulato il diritto di recesso per una o per entrambe le parti, la caparra penitenziale ha la sola funzione di corrispettivo del recesso. In questo caso, il recedente perde la caparra data o deve restituire il doppio di quella ricevuta (art. 1386 c.c.). Essa costituisce dunque il corrispettivo dello ius poenitendi convenzionalmente attribuito al contraente ed è estranea a qualsiasi profilo di inadempimento.
La cessione del contratto
Ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purché l’altra parte vi consenta (art. 1406 e sgg. c.c.). La cessione del contratto si distingue dalla cessione del credito: la prima trasferisce dal cedente al cessionario, con il consenso del contraente ceduto, l’intera posizione contrattuale, con tutti i diritti e gli obblighi ad essa relativi; la seconda ha effetto più circoscritto, limitato al solo diritto di credito, sicché al cessionario del credito non si trasferiscono le azioni inerenti all’essenza del contratto, fra cui quella di risoluzione per inadempimento (Cass. n. 8579/2024).
Se una parte ha consentito preventivamente che l’altra sostituisca a sé un terzo nei rapporti derivanti dal contratto, la sostituzione è efficace nei suoi confronti dal momento in cui le è stata notificata o in cui essa l’ha accettata. Se tutti gli elementi del contratto risultano da un documento nel quale è inserita la clausola «all’ordine» o altra equivalente, la girata del documento produce la sostituzione del giratario nella posizione del girante. Il cedente è liberato dalle sue obbligazioni verso il contraente ceduto dal momento in cui la sostituzione diviene efficace nei confronti di questo.
Tuttavia il contraente ceduto, se ha dichiarato di non liberare il cedente, può agire contro di lui qualora il cessionario non adempia le obbligazioni assunte. Nel caso previsto dal comma precedente, il contraente ceduto deve dare notizia al cedente dell’inadempimento del cessionario, entro quindici giorni da quello in cui l’inadempimento si è verificato; in mancanza è tenuto al risarcimento del danno.
Il contraente ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto, ma non quelle fondate su altri rapporti col cedente, salvo che ne abbia fatto espressa riserva al momento in cui ha consentito alla sostituzione.
Il cedente è tenuto a garantire la validità del contratto. Se il cedente assume la garanzia dell’adempimento del contratto, egli risponde come un fideiussore per le obbligazioni del contraente ceduto.
